З одного боку, нібито можна. Але з іншого – слід більше питати з того, кому більше дано. Тож які підстави встановлювати однакову міру відповідальності для абсолютно різних категорій працівників, таких як вчителі і депутати, лікарі і судді, бібліотекарі і прокурори? Крім того, спрямовувати зусилля спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції на корупцію вчителів, лікарів і бібліотекарів означає відволікати їх від протидії справжній корупції – зловживання державною владою для одержання особистої вигоди.
Крім того, деякі суб’єкти, визначені як суб’єкти відповідальності за корупційні правопорушення, насправді не є такими. Наприклад: оскільки ст. 8 Закону забороняє одержувати дарунки (пожертви) від юридичних або фізичних осіб за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника, а так само від підлеглих, то суб’єктом відповідальності за порушення цієї заборони фактично не можуть бути особи, діяльність яких якраз і полягає в оплатному прийнятті рішень чи виконанні певних дій в інтересах контрагентів, при цьому вони не мають підлеглих. Це аудитори, нотаріуси, оцінювачі, експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники, третейські судді та ін.
Суб’єкти відповідальності за корупційні правопорушення
Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції», що вводиться в дію з 1 січня 2010 року, визначає коло осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, що можуть бути притягнені до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.
На сьогодні, відповідно до статті 2 Закону України «Про боротьбу з корупцією» до суб’єктів корупційних діянь належать:
державні службовці;
Прем’єр-міністр України, Перший віце-прем’єр-міністр, віце-прем’єр-міністри, міністри;
народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад;
посадові особи місцевого самоврядування;
військові посадові особи Збройних Сил України та інших військових формувань (крім військовослужбовців строкової служби).
Таким чином, протиправні діяння значної кількості посадових осіб залишаються поза межами дії Закону, що сприяє поширенню корупційних проявів не лише на державний апарат, а й на всю бюджетну сферу, діяльність політичних партій, приватний сектор, тощо.
Тому, одним з питань, що вирішувалось у ході роботи ще над проектом Закону, було закріплення можливості притягнення до відповідальності всіх осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, у випадку вчинення ними корупційних правопорушень.
Крім того, Конвенцією ООН проти корупції, яка ратифікована Україною у 2006 році, з метою запровадження єдиних стандартів у сфері протидії корупції, визначено й коло суб’єктів вчинення корупційних діянь, що повинні притягуватись до відповідальності.
Так, відповідно до статті 2 Конвенції до державних посадових осіб віднесені:
будь-які особи, які обіймають посаду в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі Держави-учасниці, яку призначено чи обрано, праця якої оплачувана чи неоплачувана, незалежно від старшинства;
будь-які інші особи, які виконують будь-яку державну функцію, зокрема для державного органу або державного підприємства, або надає будь-яку державну послугу, як це визначається у внутрішньому праві Держави-учасниці і як це застосовується у відповідній галузі правового регулювання цієї Держави-учасниці;
будь-які інші особи, що визначаються як «державна посадова особа» у внутрішньому праві Держави-учасниці. Однак з метою вжиття деяких конкретних заходів, передбачених главою II цієї Конвенції «державна посадова особа» може означати будь-яку особу, яка виконує будь-яку державну функцію або надає будь-яку державну послугу, як це визначається у внутрішньому праві Держави-учасниці і як це застосовується у відповідній галузі правового регулювання цієї Держави-учасниці.
З урахуванням положень Конвенції ООН проти корупції, Закон виділив декілька категорій осіб, які можуть бути суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення.
Особи, уповноважені на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування
Перша з них — особи, уповноважені на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування. До цієї категорії осіб належать:
Президент України, Голова Верховної Ради України та його заступники, Прем’єр-міністр України, інші члени Кабінету Міністрів України, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор України, Голова Національного банку України, Голова Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;
державні службовці;
посадові особи місцевого органів місцевого самоврядування;
військові посадові особи Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань;
судді Конституційного Суду України, професійні судді, народні засідателі і присяжні;
особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, податкової міліції, державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України;
посадові особи і працівники органів прокуратури, дипломатичної служби, митної служби, державної податкової служби;
посадові та службові особи інших органів державної влади.
На цих осіб поширюється найбільша кількість обмежень, встановлених цим та іншими законами України.
Слід звернути увагу, що статус деяких осіб, віднесених до цієї групи визначений Конституцією України і спеціальними законами (Президент України, народні депутати, судді).
Тому питання відповідальності цих осіб за корупційні правопорушення повинні визначатися з урахуванням відповідних норм Конституції України і спеціальних законів.
Особи, які не відносяться до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, але в цілях Закону до них прирівняні
Окремо Законом виділено категорію осіб, які не відносяться до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, але в цілях Закону до них прирівняні. На таких осіб поширюється менша кількість обмежень у порівнянні із особами, уповноваженими на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, і застосовуються вони до них лише у випадку виконання ними визначених функцій у публічному секторі. До них належать:
посадові особи юридичних осіб публічного права, які одержують заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету;
члени окружних, територіальних та дільничних виборчих комісій;
керівники громадських організацій, які частково фінансуються з державного чи місцевого бюджету;
помічники-консультанти народних депутатів України та інших виборних осіб, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але одержують заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету;
особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги: аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, арбітражні керуючі, незалежні посередники чи члени трудового арбітражу під час розгляду колективних трудових спорів, третейські судді, а також у встановлених законом випадках інші особи.
Посадові особи іноземних держав та посадові особи міжнародних організацій
Варто відзначити і таку важливу новелу, як поширення відповідальності за вчинення корупційних діянь, на посадових осіб іноземних держав та посадових осіб міжнародних організацій. Це випливає із статті 2 Конвенції ООН проти корупції, відповідно до якої «іноземна державна посадова особа» — це будь-яка особа, яка обіймає посаду в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі зарубіжної країни, яку призначено чи обрано; а також будь-яку особу, яка здійснює державні функції для зарубіжної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства;
В свою чергу, згідно з Конвенцією, «посадова особа міжнародної організації» — це співробітник міжнародної організації чи будь-яка особа, яка уповноважена такою організацією діяти від її імені.
Особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків
Крім того, у зв’язку з визнанням державою необхідності боротьби із корупцією у приватному секторі, до категорії осіб, які можуть бути суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення віднесено осіб, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків та осіб, спеціально уповноважених на виконання таких обов’язків в юридичних особах, а також фізичних осіб — підприємців.
Підстави відповідальності суб’єктів зазначених у цій статті, склади правопорушень, за які вони можуть нести відповідальність, визначаються нормами Кримінального кодексу, Кодексу про адміністративні правопорушення, Закону України «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення».
Юридичні особи
Нарешті, остання група суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення – юридичні особи. Згідно із Законом України «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення», юридичні особи несуть відповідальність за вчинення від її імені та в її інтересах керівником такої юридичної особи, її засновником, учасником чи іншою уповноваженою особою самостійно або у співучасті будь-якого із злочинів, передбачених наступними статтями Кримінального кодексу України:
статтею 209 (легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом);
частиною першою або другою статті 2354 (комерційний підкуп);
частиною першою або другою статті 2355 (підкуп особи, яка надає публічні послуги);
статтею 364 (зловживання владою або службовим становищем);
статтею 365 (перевищення влади або службових повноважень);
статтею 368 (одержання хабара);
статтею 369 (пропозиція або давання хабара);
статтею 376 (втручання в діяльність судових органів).
Інститут відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення є новим для нашої правової системи. Його запроваджено у зв’язку з тим, що недоброчесні дії керівників юридичних осіб часто призводять до нівелювання однакових для усіх правил ведення бізнесу, а також руйнують засади вільної, конкурентної економіки.
1. корупційне правопорушення - умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 4 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність;
1. Насамперед необхідно вказати на те, що не можна визнати чітким визначення прав, обов’язків, відповідальності відповідних суб’єктів у контексті запобігання і протидії корупції за відсутності чіткості у визначенні ключових для Закону понять «корупція» і «корупційне правопорушення» (ст. 1 Закону).
Оскільки в Законі друге з цих понять визначається через перше, то, на нашу думку, діяння повинно визнаватися корупційним правопорушенням тілько за умов, якщо воно: 1) є умисним; 2) містить ознаки корупції; 3) вчинене певним суб’єктом – особою, зазначеною у ст. 4 Закону; 4) і за нього законом установлена юридична відповідальність певного виду – кримінальна, адміністративна, цивільно-правова та дисциплінарна.
Для відповіді на питання про те, чи містить діяння ознаки корупції, необхідно здійснити аналіз поняття «корупція», яке міститься у ст. 1 Закону. Застосування цього наукового методу дає можливість встановити наявність трьох форм корупції та ознак кожної з них (див. Таблицю 1). При цьому тільки перша і друга форми корупції є корупцією в класичному розумінні цього поняття – як використання певною особою свого службового становища і пов’язаних з ним можливостей для (з метою) незаконного збагачення, а також власне процес такого збагачення{1}.
Як випливає із наведеного, невід’ємними ознаками корупції є, з одного боку: використання своїх службових повноважень та відповідних можливостей як форма діяння; неправомірна вигода як предмет або ж як мета,– а з іншого: обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди як форма діяння; використання контрагентом своїх службових повноважень та відповідних можливостей як мета. Дзеркальне відображення.
Але, як виявляється, це лише «наша думка», лише наше розуміння Закону. Яким би логічним воно не видавалось, правоохоронні органи змушені керуватися «Вказівкою щодо єдиного порядку обліку кримінальних справ про злочини з ознаками корупційних діянь» Генеральної прокуратури, Служби безпеки, Міністерства внутрішніх справ і Державної податкової служби № 107 від 1 липня 2011 р., згідно з якою «до злочинів з ознаками корупції можуть бути віднесені злочини, передбачені статтями 189, 191 ч. 2–5, 206 ч. 3, 232, 262 ч. 2–3, 364, 364-1, 365, 365-1, 365-2, 366 ч. 2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369-2, 375 ч. 2, 410 ч. 2–3, 423, 424 Кримінального кодексу України, та інші злочини за наявності таких обов’язкових ознак: І. Спеціальний суб’єкт злочину (відповідно до ст. 4 вказаного Закону). ІІ. Вчинення... умисних дій, пов’язаних з використанням своєї посади, влади, службових повноважень. ІІІ. Вчинення таких дій з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб з метою незаконного одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, а злочинів, передбачених ст. 189 КК України лише з використанням службового становища, а ст. 366 ч. 2 КК України – тільки при наявності корисливих мотивів» (орфографію і стилістику документа збережено).
Іншими словами, згідно із зазначеною офіційною думкою:
- спеціальний суб’єкт, використання ним своєї посади, влади, службових повноважень, а також вчинення відповідних дій з певних мотивів чи з певною метою є обов’язковими ознаками будь-якого корупційного правопорушення, а не ознаками окремих його форм. Але за такого підходу ні надання неправомірної вигоди, давання хабара і комерціний підкуп, ні зловживання впливом, ні перевищення службових повноважень не можуть розглядатися як корупційні правопорушення;
- метою вчинення корупційного правопорушення може бути незаконне одержання тільки «матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг». Чому проігноровані інші визначені Законом форми неправомірної вигоди – нематеріальні активи та інше майно – не пояснюється;
- корупційне правопорушення – це завжди дія; отже, бездіяльність не може бути корупційним правопорушенням. А як же бути, наприклад, з такими видами бездіяльності, як неподання декларації чи неповідомлення про конфлікт інтересів?
Новели кримінального законодавства щодо посилення відповідальності за корупційні злочини: вирішення проблеми чи проблеми для вирішення?
Прагнення наблизитись до міжнародних стандартів
Оцінюючи ці новели, слід перш за все зауважити, що вони є яскравим свідченням прагнення України наблизитись до вимог та стандартів міжнародного, у тому числі європейського співтовариства у сфері протидії та запобігання корупції. Виходячи з цього, і вирішувалося проблема щодо імплементації положень вищезгаданих конвенцій в кримінальне законодавство України. По-перше, це здійснено шляхом більш детальної регламентації в КК питання про коло осіб, які можуть бути суб’єктами злочинних корупційних діянь. Так, у частинах 3 та 4 ст. 18 Загальної частини КК дається загальне визначення такого різновиду спеціального суб’єкту, як службова особа, а в Особливій частини КК відповідальність за службові злочини встановлюється залежно від того, в якій сфері службової діяльності вони вчиняються і хто є їх суб’єктом: службові особи юридичних осіб приватного права (далі – службові особи приватного права) за корупційні злочини несуть відповідальність за статтями розділу VII-А, а представники влади, місцевого самоврядування та службові особи юридичних осіб публічного права (далі – службові особи публічного) – за статтями розділу XVII Особливої частини КК. По-друге, до суб’єктів корупційних злочинів КК належать тепер не тільки службові особи, а й ті, хто здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (аудитори, нотаріуси, експерти тощо). По-третє, значно збільшилася і кількість тих корупційних діянь, які визнаються тепер кримінально- караними. І це сталося не тільки за рахунок розширення кола суб’єктів корупційних злочинів (статті розділу VII-А Особливої частини КК), а й внаслідок встановлення кримінальної відповідальності службових осіб публічного права та ті діяння, які раніше окремими, самостійними злочинами не визнавалися (ст. 368-1, ч. 1 ст. 369, ст. 369-1 КК). Нарешті, посилення кримінальної відповідальності за корупційні злочини реалізовано і шляхом збільшення санкцій статей Особливої частини КК, на підставі яких судам надано можливість більш широкого застосування таких додаткових видів покарань, як штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, і конфіскація майна (санкції статей розділів VII-А та XVII Особливої частини КК).
Вочевидь, що якісну оцінку всіх цих нововведень дасть реальна практика їх застосування. Але навіть поверховий аналіз тих змін та доповнень, які внесені до КК, свідчить, що при застосуванні багатьох з цих новел слідчо-судова практика може зіткнутися з цілою низкою труднощів та питань, одностайної і чіткої відповіді на які у нових нормах, на жаль, не міститься. Більше того, є всі підстави вважати, що деякі з цих нововведень не узгоджені з іншими, вже існуючими приписами КК, а окремі положення, якими доповнено КК, є не тільки незрозумілими, а іноді і відверто помилковими як з точки зору їх змістовного викладення, так і з боку законодавчо-технічного їх виконання. Спробуємо дослідити це шляхом аналізу деяких положень тих змін та доповнень, які внесені до КК.
Службова особа
1. Перш за все виникає багато питань стосовно визначення в КК ознак одного з основоположних, ключових понять – службової особи як суб’єкта злочинів, передбачених розділами VII-А та XVII Особливої частини КК.
У частинах 3 та 4 ст. 18 КК наводиться загальне визначення службової особи, як одного з видів спеціального суб’єкта. Причому, оскільки йдеться про службових осіб як публічного, так і приватного права, у визначенні робиться наголос на те, що до них належать особи, які обіймають посади на підприємствах, в установах чи організаціяхнезалежно від форми їх власності. Безумовно, форма власності, на підставі якої створені і функціонують юридичні особи, відіграє значну роль у віднесенні їх до юридичних осіб або публічного, або приватного права. Проте в статтях 81 та 87 Цивільного кодексу України при розмежуванні цих різновидів юридичних осіб наголос робиться не на форму власності, а зовсім на інше, а саме на порядок (спосіб) створення (утворення) цих юридичних осіб.
Як у назві розділу VII-А Особливої частини КК, так й в його статтях (статті 235-1– 235-3 КК) йдеться про службових осіб юридичних осіб приватного права. Між тим визначення такої службової особи в цьому розділі Особливої частини КК не наводиться. При цьому не зроблено ніяких посилань і на частини 3 та 4 ст. 18 КК, аналіз змісту яких як раз і повинен дати відповідь на питання про те, яка саме категорія суб’єктів належить до службових осіб юридичних осіб приватного права.
Зовсім інший підхід обраний у розділі XVII Особливої частини, у примітці 1 до ст. 364 КК якої, навпаки, наводяться ознаки і види службових особи публічного права, однак сам термін – службова особа юридичних осіб публічного права – зовсім не використовується. Між тим у Законі України № 1506-VI від 11 червня 2009 р. «Про засади запобігання та протидії корупції» таким поняттям законодавець оперує (наприклад, ст. 2 цього Закону). Тому залишається незрозумілим, чому такі парні поняття, як службова особа публічного та приватного права по-різному регламентовані в кримінальному законі.
У статті 369-1 КК з’явилося таке поняття, як особа, уповноважена на виконання функцій держави. І хоча в цій статті така особа не є суб’єктом злочину, однак пропозиція, надання і одержання неправомірної вигоди для здійснення впливу саме на цю особу є підставою кримінальної відповідальності за діяння, передбачені в ст. 369-1 КК. У примітці до цієї статті вказується, що коло осіб, уповноважених на виконання функцій держави, визначено в пунктах 1 та 2 ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції». Однак звернення до цих нормативних приписів свідчить, що у п. 1 ст. 2 цього Закону наводиться перелік осіб, які уповноважені на виконання функцій не тільки держави, а й органів місцевого самоврядування, а у п. 2 – фігурують особи, «…які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування». Тому загальне посилання у примітці до ст. 369-1 КК на пункти 1 та 2 ст. 2 вищезгаданого Закону залишає відкритим (невирішеним) питання: чи належать до тих, хто уповноважений на виконання функцій держави, всі категорії осіб, зазначені у цих пунктах ст. 2 цього Закону, або необхідно виділити (виокремити) серед них лише тих, хто уповноважений на виконання саме державних функцій. Отже, знову доводиться удаватися до тлумачення, яке може бути різним, але у всякому разі стає очевидним, що при вирішенні цього питання в практиці застосування ст. 369-1 КК не виключається і помилкове його вирішення.
У примітці 1 до ст. 364 КК зазначається, що наведене в ній поняття службової особи розповсюджується лише на ту групу злочинів, які передбачені статтями 364, 365, 368, 3681 та 369 КК. І хоча очевидно, що суб’єктами іншої групи злочинів, які передбачені статтями 366, 367 та 370 КК, теж можуть бути лише службові особи, однак жодних посилань (вказівок) на те, що на відміну від першої групи злочинів суб’єктами другої можуть бути службові особи як публічного, так і приватного права, в законі (ні в ст. 18 КК, ні в розділі VII-А, ні в розділі XVII Особливої частини КК) не зроблено. Це доводиться встановлювати лише шляхом співставлення і тлумачення змісту частин 3 і 4 статті 18 та примітки 1 до ст. 364 КК, а також положень розділу VII-А, бо інакше довелось би вважати, що, наприклад, за підроблення документів (ст. 366 КК) несуть відповідальність лише службові особи приватного права, а також особи, зазначені в ст. 358 КК і не є службовими. У розділі VII-А Особливої частини КК також відсутня яка-небудь вказівка на те, за якими нормами КК несуть і чи несуть взагалі відповідальність службові особи приватного права за вчинення таких діянь, як службове підроблення, службова недбалість і провокація хабара.
Особи що здійснюють професійну діяльність пов’язану з подоланням публічних послуг
2. У нормах розділу VII-А Особливої частини КК встановлено відповідальність за корупційні злочини, що вчиняються не тільки службовими особами приватного права (статті 235-1, 235-2 та 235-4 КК), а й такою новою категорією спеціальних суб’єктів, якособи, що здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг(статті 235-3 та 235-5 КК).
Однак при характеристиці суб’єкту злочинів, передбачених статтями 235-3 та 235-5 КК, звертає на себе увагу те, що в цих нормах встановлюється відповідальність за злочини, вчинювані в зв’язку з наданням такого роду послуг, легальне (нормативне) визначення яких в законодавстві на теперішній час є відсутнім. Не прояснює питання про те, що саме слід розуміти під професійною діяльністю, пов’язаною з наданням публічних послуг, і звернення до тексту нових антикорупційних законів, оскільки в них, як і в КК, законодавець не роз’яснює, не розкриває зміст цього поняття, а лише наводить приблизний (відкритий) перелік осіб, які нібито надають такі послуги. Але, якщо проаналізувати перелік цих осіб, наведений у названих нормативних актах, то навіть у ньому наявні певні розбіжності. Так, у п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» до кола осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, віднесений арбітражний керуючий; у ч. 1 ст. 358 КК стосовно підроблення документів у переліку вже фігурують, поряд з іншими, працівник юридичної особи будь-якої форми власності, який не є службовою особою, приватний підприємець, адвокат; у статтях 235-3, 235-5 КК вище перелічені особи серед тих, хто здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, зовсім не згадуються.
Більше того, є певні розбіжності та неузгодженості не тільки в самому законодавчому переліку осіб, які надають публічні послуги, а й в оцінці їх правового статусу. Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги, «…прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування». Зовсім з іншою оцінкою їх правового статусу ми стикаємося при аналізі відповідних норм КК, в якому особи, уповноважені на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, за корупційні злочини несуть відповідальність за статтями розділу XVII Особливої частини КК, тоді як особи, що здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, за аналогічні діяння відповідають, як і службові особи приватного права, за статтями розділу VII-А Особливої частини КК.
Не зовсім ясним є і питання про те, з якої саме позиції виходить закон, виділяючи (виокремлюючи) такий різновид спеціального суб’єкта злочину, як «особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг». Між тим в основу вирішення цього питання можуть бути покладені різні критерії і публічними можуть вважатися послуги, виходячи з того: а) що вони є загальнодоступними і тому надаються на звернення будь-якої особи; б) що правом надання таких послуг осіб, які здійснюють певну професійну діяльність, наділяють органи держави чи місцевого самоврядування; в) що такі послуги, на відміну від суто професійних, мають юридично значущий характер, оскільки підтверджують чи посвідчують певні події, явища або факти, які породжують чи здатні породити наслідки правового характеру; г) що при наданні таких послуг зазначені особи також здійснюють організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, але не належать при цьому до службових осіб чи найманих працівників юридичних осіб публічного і приватного права.
Зазначене свідчить, що віднесення тієї чи іншої особи до категорії тих, хто здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, по суті віддане «на відкуп практиці», що, безумовно, не виключає різних тлумачень цього поняття, пов’язаних із цим помилок, зловживань, а, отже, і відповідних корупційних правопорушень.
Неправомірна вигода
3. Як у розділі VII-A, так і в розділі XVII Особливої частини КК введено нове поняття предмета злочину – «неправомірна вигода», під якою розуміються «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру, що їх обіцяють, пропонують, надають або отримують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на те підстав» (ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції»; примітка 1 до ст. 235-1 КК).
Неправомірна вигода відтепер є предметом багатьох злочинів, у тому числі й тих, суб’єктами яких можуть бути службові особи публічного права (статті 368-1 та 369-1 КК). Водночас у статтях 368, 369 та 370 КК предметом цих злочинів залишається хабар. Тому одразу ж виникає питання: як співвідносяться між собою такі предмети злочину, як неправомірна вигода і хабар?
Якщо виходити з того, що неправомірна вигода і хабар – це поняття, які збігається за своїм змістом, тоді виникає питання: чому в ст. 368, 369 та 370 КК предметом підкупу службових осіб публічного права визнається хабар, а предметом підкупу службової особи приватного права (ст. 235-4 КК) або особи, що здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (ст. 235-5 КК), визнається неправомірна вигода?
Якщо ж виходити з того, що предмети зазначених злочинів не збігаються, оскільки предметом хабарництва є блага виключно майнового характеру (гроші, цінності, інші речі, право на майно, будь-які дії майнового характеру) (Див., напр.: п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» // Вісн. Верхов. Суду України. – 2002. – № 3. – Вкладка. – С. 10.), а зміст неправомірної вигоди значно ширше ( у тому числі пільги, переваги, послуги нематеріального характеру), тоді виникає питання: чому службова особа публічного права несе відповідальність лише за одержання хабара, тобто за отримання незаконноїмайнової вигоди (ст. 368 КК), тоді як службова особа приватного права – за одержаннябудь-якої неправомірної вигоди, тобто як майнового, так й немайнового характеру (частини 2, 3 та 4 ст. 235-4 КК)?
Якщо ж виходити з того, що одержання службовою особою публічного права інших видів неправомірної вигоди (переваг, пільг, послуг немайнового характеру) охоплюється ознаками такого складу злочину, як незаконне збагачення (ст. 368-1 КК), то і в цьому випадку не зовсім зрозумілою і послідовною є позиція законодавця, який дещо штучно розділяє вирішення цього питання, встановлюючи кримінальну відповідальність службової особи публічного права окремо за підкуп (ст. 368 КК) і окремо за одержання неправомірної вигоди у будь-якому іншому (не майновому) вигляді (ст. 368-1 КК), тоді як відповідальність службової особи приватного права за аналогічне діяння охоплюється ознаками одного складу злочину, передбаченого ст. 235-4 КК. Якщо навіть сприйняти таку позицію за дійсно існуючу, то в такому разі теж виникає питання: чи можна визнавати збагаченням одержання особою таких переваг, пільг чи послуг, які не носять майнового характеру?
Потребує певного уточнення (тлумачення, роз’яснення) і зміст такого поняття, якпослуги нематеріального характеру, що обіцяні, запропоновані, надані або отриманібезоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову без законних на те підстав.Справа в тому, що такі послуги нематеріального характеру, навіть будучи незаконними, за своєю природою можуть мати і безоплатний характер (наприклад, неправдива позитивна оцінка діяльності службової особи у засобах масової інформації, позитивний відгук на її наукову працю, надання престижної роботи чи подання до почесного звання тощо).
Неузгодженість санкцій
4. Навряд чи узгоджується з приписами ст. 24 Конституції України і встановлений цими змінами КК диференційований підхід до караності корупційних діянь, вчинюваних у сферах службової діяльності приватного та публічного права. Якщо спиратися на принципи справедливості та рівності громадян перед законом, згідно з якими за схожі за ступенем суспільної небезпечності злочинні діяння винні мають нести рівну відповідальність, то стає незрозумілим, чому за однакові за характером та ступенем суспільної небезпечності корупційні діяння, що вчинюються у сферах публічного та приватного права, встановлені суттєво різні за ступенем суворості покарання. Наприклад, чому за одержання хабара без кваліфікуючих ознак (ч. 1 ст. 368 КК) покарання може складати від 2 до 5 років позбавлення волі, тоді як за комерційний підкуп без обтяжуючих обставин (ч. 3 ст. 235-4 КК) таке покарання може полягати у позбавленні волі на строк лише до 3 років?
Не завжди узгоджені санкції нових статей КК навіть у межах одного й того самого розділу Особливої частини КК. Так, за пропозицію надання неправомірної вигоди посередникові в санкції ч. 1 ст. 369-1 КК встановлене покарання більш суворе (обмеження волі на строк до 5-ти років), ніж у санкції ч. 1 ст. 369 КК за таку пропозицію хабара з боку хабародавця, яка спрямована безпосередньо на адресу службової особі (обмеження волі на строк до 2-х років). Більше того, пропозиція надати йому неправомірну вигоду, яка виходить від посередника на адресу того, хто надає таку вигоду (ч. 2 ст. 369-1 КК), карається ще більш суворо (позбавлення волі на строк до 5-ти років) у порівнянні з такою ж пропозицією хабара (ч. 1 ст. 369 КК), яка виходить безпосередньо від хабародавця (обмеження волі на строк до 2-х років).
Незаконне збагачення
5. Найбільш суттєвим недоліком досліджуваних новел кримінального законодавства є, на наш погляд, обраний законодавцем спосіб криміналізації такого діяння, як незаконне збагачення (ст. 368-1 КК). У диспозиції цієї статті об’єктивні та суб’єктивні ознаки незаконного збагачення аж ніяк не розкриваються, а лише зазначається, що таким є одержання службовою особою неправомірної вигоди або передача нею такої вигоди близьким родичам. Між тим у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції 2003 р. під незаконним збагаченням розуміється «значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і яке вона не може раціонально обґрунтувати».
Якщо стати на позицію, із якої при визначенні незаконного збагачення виходить ст. 20 Конвенції ООН 2003 р., то таке, суто механічне перенесення положень цього акта міжнародного права в національне кримінальне законодавство призведе, по суті, до відродження на практиці об’єктивного ставлення за провину, бо сам факт наявності таких «перевищених» доходів фактично розглядається як злочин (незаконне збагачення) за умови, якщо сама службова особа не доведе інше (доведе законний характер одержання вигоди). Проте очевидно, що такий підхід до вирішення цього питання прямо суперечить принципу презумпції невинуватості, який закріплений у ст. 62 Конституції України і з якого виходить кримінальний закон (ч. 2 ст. 2 КК України). Тому, якщо застосування ст. 368-1 КК у слідчо-судовій практиці України буде здійснюватися, виходячи саме з такого розуміння незаконного збагачення, то це неминуче призведе до необхідності звернення до Конституційного Суду України на предмет вирішення питання про відповідність приписів ст. 368-1 КК Конституції України та іншим нормативно-правовим актам України.
Звертає на себе увагу і те, що формулювання цієї норми в КК України (ст. 368-1) без жодних пояснень, уточнень та застережень про те, що саме слід розуміти під незаконним збагаченням і якими саме об’єктивними та суб’єктивними ознаками воно характеризується, суперечить, на наш погляд, і тим застережливим положенням самої Конвенції ООН 2003 р. проти корупції, в ст. 20 якої недвозначно підкреслюється, що: а) криміналізація такого діяння, як незаконне збагачення має для держав-учасниць цієї Конвенції не обов’язковий, а лише рекомендаційний (факультативний) характер і б) така криміналізація може здійснюватися державами-учасницями тільки за умови дотримання ними «своєї Конституції та основоположних принципів своєї правової системи». Проте ці положення Конвенції нашим національним законотворцем, на нашу думку, аж ніяк не були враховані.
|