| Главная » Файлы » Курсовые работы » Курсовые проекты |
Міжнародні звичаї як джерела міжнародного приватного права
| [ Скачать с сервера (171.5 Kb) ] | 03.05.2017, 16:53 |
| Звичай як джерело права визнавався споконвіку. Але його роль у регулюванні правових відносин змінювалася на різних історичних етапах. Поте нині звичай залишається бути джерелом права як в Україні, так і в багатьох інших країнах. Оскільки правовий звичай впливає на розвиток країн та часто знаходить відображення у правових нормах, допомагає зберегти самобутність окремих держав, а також є далеко не останнім інструментом врегулювання міжнародних відносин, увага до нього з боку науковців є досить високою. Так, у загальному плані питання звичаїв, а також торговельних звичаїв як їх виду досліджували такі українські та зарубіжні науковці, як М.І. Брагінський, В.В. Вітрянський, Ю.Г. Гошко, М.В. Євтушенко, О.С. Іоффе, А.Е. Кристер, І.Г. Побірченко, А.В. Смітюх, Р.Фолсом, П.П. Чубинський, Г.Ф. Шершеневич, К.Шміттгофф, М.Г. Розенберг, О.О. Мережко. Метою дослідження є визначити роль звичаю у міжнародному приватному праві, проаналізувати традицію його застосування, встановити спосіб врегулювання міжнародного звичаю як у національному законодавстві України, так і на міжнародному рівні, визначити особливості окремих видів звичаїв, зокрема торгівельних та надати характеристику найважливішим з них. Актуальність даної теми обумовлена наявністю в Україні не моноджерельної, а багато джерельної системи джерел права, посиленням ролі недержавного децентралізованого врегулювання міжнародного торгового обігу. Міжнародні торгівельні звичаї є одним із таких недержавних способів регулювання, що все частіше застосовуються контрагентами і міжнародних приватних відносинах. 1.1. Загальна характеристика міжнародного звичаю як джерела міжнародного приватно права Міжнародному приватному праву відому чотири основні форми джерел права. Однією з них є міжнародні звичаї (під джерелом міжнародного приватного права в юридичній науці розуміють форму, в якій знаходить своє вираження правова норма ). Той факт, що звичай офіційно визнано джерелом міжнародного приватного права є особливістю цієї галузі, на відміну від національного права, де законодавчі акти лише базуються на звичаях, а джерелом права вони стають лише тоді, коли законодавчо закріплені у правових документах. Міжнародні звичаї засновані на послідовному і тривалому застосуванні певних правил. Обумовлені суверенітетом і рівністю держав, міжнародні звичаї стають обов’язковими для них. Звичаї укорінилися з давніх часів у свідомості суспільства і складають право звичаїв. До таких правил, які визначаються більшістю країн світу, можна віднести, зокрема, правила і принципи про те, що: 1. форма виконання правочину визначається законом місця його виконання; 2. право власності на річ визначається законом іншої країни, де ця річ знаходиться; 3. у зовнішній торгівлі сторони застосовують принцип автономії чи вибору права; 4. у процедурних питаннях застосовується право держави, де знаходиться суд. [18;53] Існують сфери, наприклад міжнародна торгівля та мореплавство, банківські та кредитно-розрахункові відносини, у яких звичай посідає особливе місце, оскільки спочатку винятково за його допомогою забезпечувалося регулювання відповідних відносин. Для комерційних операцій підставою для застосування звичаїв ділового обороту є загальна вказівка основного правового акта у сфері регулювання цивільних правовідносин. [20;48] Якщо в міжнародному публічному праві звичай є основною формою вираження міжнародного права, то сучасне міжнародне приватне право містить не занадто значне число звичаєво-правових норм. Проте звичай прийнято відносити до групи джерел міжнародного-приватного права, так як йдеться не про внутрішні звичаєво-правові норми будь-якої окремої держави, а саме про правила поведінки, що склалися у міжнародній сфері.[19;142] Процес формування звичаю складається з практики застосування та визнання за правилом поведінки юридичної чинності (opinion juris). Практика повинна мати стійкість і не характеризуватися значними відхиленнями від норми. При порівнянні міжнародного договору та звичаю, як правило,відзначається ряд факторів, що супроводжують звичай як спосіб нормоутворення: неформалізований та не інституціолізований характер, спонтанність виникнення і збіг воль стосовно звичаєво-правової норми на противагу свідомому, навмисному узгодженню воль у випадку складання договору. [13;39] Зміст категорії «міжнародно-правовий звичай», властивий міжнародному публічному праву, збігається з таким і в міжнародному приватному праві; від загальновизнаних норм, що містяться у відповідних звичаях, держава та підвладні їй суб’єкти внаслідок обов’язку не в праві відступати. Разом з тим у комерційних приватноправових відносинах, зокрема у міжнародній торгівлі, існує інше поняття – «звичаї міжнародної торгівлі», в рамках якого одні норми можуть дотримуватися суб’єктами однієї групи держав, а інші – не дотримуватися. В одних регіонах діють одні правила поведінки в певній сфері, в інших – інші. Такі правила не можуть носити загальнообов’язкового характеру. Вони зв’язують лише ті держави, що погодилися на їх обов’язковість або мовчазною згодою визнали необхідність їх дотримання. Такий підхід має легальну основу, оскільки зафіксований у законодавстві ряду країн. [18;55] Зазначена кваліфікація щодо характеру та юридичної обов’язковості звичаю закріплена в нормах чинного законодавства. Так, у Кодексі торгового мореплавства України встановлено, що включення в договори, які ним передбачені, умов про застосування іноземного законодавства і звичаїв торгового мореплавства дозволяється у випадку, коли сторони можуть відповідно до цього кодексу відступати від його правил (ст.6). Посилання на звичаї має ряд статей КТМУ, зокрема, на «морські звичаї» (ст.71), на «звичаї порту» (ст.78), ст.146 посилається на «чинні правила та звичаї» перевезення вантажів, неповноти закону у процесі визначення виду, обчислення розмірів загальної аварії; у ст.295 зазначаються «правила і звичаї торговельного мореплавства», «звичайно прийняті терміни доставки вантажу», «зношеність від звичайного користування», «звичайний шлях» і т.д.. Можна погодитися із думкою, що вище перелічені відсилки до «звичайного» є не звичаями у розумінні норми права, а лише обставинами (фактами), що їх суд буде оцінювати, приймаючи відповідне рішення. У Цивільному кодексі України встановлено, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм ділового обороту (ст.7). Звичаєм є правило поведінки, що не встановлено актами цивільного законодавства , але є сталим у визначеній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору чи актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується. У даному кодексі є посилання на такі категорії, як «звичаї ділового обороту», «звичайні обставини», «звичайна ціна» і т.п.. Господарський кодекс України також передбачає можливість застосування звичаїв, проте лише декілька разів. Так, ч.1 ст.32 посилається на «торгові та інші чесні звичаї у підприємницькій діяльності» при визначенні недобросовісної конкуренції. Ч.3 ст.344 згадує «банківські звичаї і правила» як регулятор міжнародних розрахунків. У кодексі містяться численні відсилки до «звичайного»: «вимоги, що звичайно ставляться», види забезпечення виконання зобов’язань, що «звичайно використовуються», «звичайний рівень якості», «звичайний спосіб прийняття роботи». Оскільки поняття «міжнародного звичаю» у міжнародному приватному праві більш багатогранне, ніж у міжнародному публічному праві, основні проблеми, як правило, виникають в аспекті їх кваліфікації як джерела міжнародного приватного права. Ряд колізійних прив’язок має звичаєво-правове походження і, як правило, закріплений законодавчим шляхом. У такій якості вони повинні бути визнані у міжнародному приватному праві однією із складових колізійного права. Ті з них, що грунтуються на принципі суверенітету та рівності державі мають значення для колізійного права. [12; 29-30] Обов’язковою умовою застосування будь-якого звичаю є його несуперечливість законодавству, договору або моральним засадам суспільства. Ще однією умовою застосування звичаю, що визначає господарське процесуальне законодавство, є відсутність законодавста, що регулює ті чи інші відносини. В той же час, цивільне і сімейне законодавство не вказує на можливість застосування звичаю лише у випадку неврегульованості питання в чинному законодавстві. Отже, звичай може застосовуватися й у відносинах, що врегульовані законодавством, головне, щоб він не суперечив законодавству або договору. Інша річ, що при наявності норми права, що врегульовує суспільні відносини, і звичаю, судовий орган, у першу чергу буде керуватися нормою права та застосує саме її. Тому звичай має більше шансів бути застосованим у тому випадку, коли певні відносини таки не врегульовані законодавством чи договором. До того ж, за юридичною силою звичай стоїть після актів законодавства чи договору. [14] Тобто, як бачимо, звичаї мають далеко не останнє місце у врегулювання суспільно-правових відносин. Їхня роль значно вужча за ту, що відіграють інші джерела права, такі як нормативно-правові акти або договори. Звичаї за юридичною силою поступаються останнім. Проте у той же час багато з них знайшли своє закріплення в правових нормах, про що дещо детальніше йтиметься в інших розділах даної роботи. А цей факт також є підставою вважати звичай важливим джерелом права. 1.2. Розмежування понять «звичай» та «узвичаєння» Від міжнародних правових звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокрема міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжнародної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, банківській справі, у морських перевезеннях, у морських портах, проте вони не є правовими нормами. Міжнародним звичаєм визнається таке правило поведінки суб’єктів міжнародного права, яке з’явилося через часту повторюваність однотипних дій і визнання за ними норми права. Появі міжнародного звичаю передує узвичаєння (звичаєвість), тобто певна повторюваність однорідних дій. [13;40] Незважаючи на пильну увагу з боку теоретиків та практиків до визначеної проблематики, слід також відзначити й те, що серед них все ж таки не досягнуто єдності думки з такого важливого питання, як розробка універсального підходу розуміння цієї категорії. Щодо останнього деякі вчені відзначають, що проблема, пов’язана з поняттям «звичай», полягає, насамперед, у тому, що як у доктрині, так і в практиці різних держав поряд з терміном «звичай» використовується практично як рівнозначний та взаємозамінний термін «узвичаєння» (іноді вживається термін «узанс»). При цьому термінологічні розбіжності у цьому питанні пов’ язані із використання того чи іншого методологічного підходу під час визначення юридичного змісту поняття «звичай». Так, якщо з погляду традиційного методологічного підходу головним критерієм визначення юридичної сили того чи іншого правила є воля держави, а визнання звичаю як правової норми цілком і повністю залежить від внутрішньодержавного права, то, виходячи з особливостей приватних відносин, які створюються самими учасниками для задоволення власних потреб, право наділення певної правової норми юридично обов’язковою силою належить не лише державі, але й самим суб’єктам таких відносин. Іншими словами, головним критерієм, що дозволяє відрізнити звичай від узвичаєння, є наявність opinio juris, тобто сприйняття цієї норми як обов’язкової більшістю учасників суспільних відносин як правової норми . Іншим критерієм, за яким можна провести порівняння між категоріями «звичай» і «узвичаєння», є спосіб їхнього формування. Якщо перший створюється в процесі взаємодії фізичних і юридичних осіб, то другий - державами. Крім того, узвичаєння має менш загальний, ніж звичай, характер і є своєрідним технічним правилом, що сприяє впорядкуванню окремих моментів угоди. [19;143-144] У рішен ні Римського військового трибуналу у справі Керріег від 20 липня 1948 р. говориться, що для утворення міжнародного звичаю недостатньо простого застосування, тому що критерієм є оцінка з боку держав, які його застосовують. На відміну від практики, opinio juris — нематеріальний елемент міжнародно-правового звичаю. У п. 1 “Ь” ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН opinio juris закріплюється визнанням загальної практики як правової норми. Opinio juris характеризує ментальне ставлення суб’єктів міжнародного права до будь-якої дії, що має значення для правового регулювання міжнародних відносин і закріплене переважно в різних офіційних джерелах — заявах, протестах, текстах міжнародних угод і т. п. У вітчизняній доктрині в поняття практики як елементу формування міжнародно-правових звичаїв включаються всі зовнішні прояви (дія або бездіяльність) з боку офіційних органів суб’єктів міжнародного права, передусім держав. “Практика означає дію або утримання від дій суб’єктів, їх органів. Це — поведінка суб’єктів, у процесі якої формується практика...” Таким чином, практика охоплює як фактичні дії держав, так і інші акти, у тому числі їх офіційні заяви, і може реалізуватися у формі як дій, так і утримання від них. Практика, на основі якої констатується наявність opinio juris, повинна у будь-якому випадку включати, крім утримання від дій, і деякі позитивні дії. Узвичаєння можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Але загалом, вони не є джерелом міжнародного приватного права. У деяких державах узвичаєннями можуть вважатися, наприклад, згадувані норми Уніфікованих правил по інкассо (редакція 1995 р.), Уніфікованих правил для договірних гарантій 1978 р., Правил регулювання договірних відносин 1979 р. [20;48] 1.3. Особливості міжнародних торгових звичаїв Різновидом міжнародних правових звичаїв є звичаї торговельні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торговельному мореплавстві. Міжнародні торгові звичаї – звичаї, що склалися в міжнародній торгівлі і торговельному мореплавстві. Вони є обов’язковими у випадках, коли: 1) норми права безпосередньо відсилають до них; 2) сторони при укладенні договору посилаються на певний звичай. [19;142] Функціонування звичаю міжнародної торгівлі як форми права можливо у тому випадку, якщо держава визнає нормотворче значення звичаєвої поведінки – її спроможність створювати і скасовувати норми поведінки. Це означає, що державне санкціонування торговельного звичаю здійснюється не так визнанням юридичної сили певних звичаєвих норм, як визнанням торговельного звичаю формальним джерелом права. Слід визнати, що звичай міжнародної торгівлі відіграє важливу роль в упорядкуванні міжнародних комерційних відносин. Тому міжнародні торговельні звичаї доцільно враховувати, і найчастіше вони враховуються при розробці «державного» регулювання зовнішньоекономічної діяльності, тому що усталений порядок взаємовідносин учасників міжнародної торгівлі, як правило, найчастіше задовольняє їх інтереси. Однак адекватне регулювання міжнародної торгівлі міжнародної торгівлі за допомогою норм «державних» джерел права, нехай навіть і заснованих на звичаях, можливе далеко не завжди. Причиною цього є необхідність додержання особливих формальних процедур для виникнення і скасування юридичних норм, що займає чимало часу. Особливо це стосується міжнародного договору. Звичай міжнародної торгівлі завдяки тому, що є неписаним джерелом права, здатний досить швидко формувати нормативне врегулювання міжнародних комерційних відносин. Виходячи з цього, доцільним вбачається визнання державою звичаю міжнародної торгівлі формальним джерелом права. Враховуючи труднощі, що виникають в учасників такого обороту при встановленні змісту даних звичаїв (викликані їх неписаним характером), багато міжнародних організацій вивчають, узагальнюють і публікують своєрідні зводи звичаїв за певними групами питань. Деякі з цих публікацій одержують загальне визнання. Окрему групу складають публікації, підготовлені Міжнародною торговою палатою (Париж), в тому числі: Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів (редакція 2000 року) – ІНКОТЕРМС; Уніфіковані правила по інкасо (редакція 1995 року); Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів (редакція 1993 року). [13;38] Необхідним є уміння відрізняти поняття «міжнародно-правовий звичай», який властивий міжнародному публічному праву та національному законодавству держав, і носить юридично обов’язковий характер, та «звичай міжнародної торгівлі», у рамках якого одні норми можуть дотримуватися суб’єктами однієї групи держав, а інші – не дотримуватися, залежно від визнання їх, оскільки такі правила не носять загальнообов’язкового характеру. Зокрема, Україна є учасницею Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року (Віденської конвенції), стаття 9 якої присвячена звичаю. Вона говорить: «1. Сторони зв'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, та практикою, яку вони встановили у своїх відносинах. 2. За відсутності інших домовленостей вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору чи до його укладення звичаю, про який вони знали чи мали знати і який в міжнародній торгівлі широко відомий і постійно додержується сторонами в договорах такого роду й відповідній галузі торгівлі». Стаття 6 закріплює пріоритет договірних умов перед положеннями Конвенції. Тому прирівняні до умов договору звичаї міжнародної торгівлі переважають над конвенційними нормами. Звичай, що суперечить останнім, можна розглядати як зміну Віденської конвенції, погоджену сторонами. Як частина угоди сторін, звичаї змінюють також диспозитивні норми застосовного національного права. Таким чином, звичаї міжнародної торгівлі в ієрархії інструментів регулювання міжнародної комерційної діяльності слідують за прямо вираженими умовами договору і заведеним порядком як фактичною практикою взаємовідносин сторін. Загалом ставлення багатьох держав до звичаю як формального джерела міжнародного права є настороженим. На Віденській конференції 1980 року своє небажання визнавати пріоритет звичаї над диспозитивними нормами вчені держав пояснювали тим, що вони віддають перевагу передбачуваності у договірних відносинах. Однак на практиці нерідко виходить навпаки. Особливою несподіванкою для учасників зовнішньоекономічних відносин застосування певного права може стати у тому випадку, якщо вони не обговорили застосовне право у контракті. Підприємці, зайняті у певних видах міжнародної комерційної діяльності, знають усталені звичаї і керуються ними. Оскільки вони самі беруть участь у формуванні звичаїв, цілком логічно, що звичаєва норма найбільше відповідає потребам міжнародного комерційного обороту, встановлює справедливе співвідношення протилежних інтересів його учасників. Розробка міжнародними організаціями рекомендаційних правил поведінки, призначених для приватних осіб, здійснюється із залученням видатних фахівців, вчених і практичних працівників, ділових кіл. До того ж, звичаї дозволяють значно скоротити час та витрати на узгодження детальних контрактів. [20;49] Міжнародному приватному праву відомо декілька приватних кодифікацій торговельних звичаїв та звичаїв торговельного мореплавства. Наприклад, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним морським комітетом на конференції в Амстердамі у 1949 р. За ними визначаються збитки, спричинені загальною аварією. Застосування цих правил залежить від наявності відсилання до них у договорі перевезення або у страховому полісі. Серед зводів правил інших міжнародних організацій можна вказати, зокрема, Застереження для морського страхового полісу Інституту Лондонських страховиків 1982 р. Приватна кодифікація торговельних звичаїв була проведена 1927 р. на з'їзді представників торгових палат у Варшаві. У 1932 р. цю кодифікацію було доповнено в Оксфорді (Варшавсько-Оксфордські правила з угод СІФ). Вказані звичаї також застосовують у випадку відсилання до них.[13;38] | |
| Просмотров: 2273 | Загрузок: 61 | Рейтинг: 0.0/0 | |
| Всего комментариев: 0 | |