| Главная » Файлы » Курсовые работы » Курсовые проекты |
Доктрина в міжнародному приватному праві
| [ Скачать с сервера (72.5 Kb) ] | 03.07.2017, 06:33 |
| Вступ Під джерелами міжнародного приватного права в юридичній науці розуміють, зокрема, форми, в яких знаходить вираження правова норма. Наявність міжнародних угод та звичаїв є особливістю джерел права цієї галузі. Тому можна небезпідставно говорити про подвійність джерел міжнародного приватного права. Вона полягає в тому, що, з одного боку, джерелами права є міжнародні угоди та міжнародні звичаї, а з іншого — норми законодавства та судова практика окремих держав, а також звичаї, що застосовуються у сфері торгівлі та мореплавства. Подвійність джерел указаної галузі права не впливає на єдність предмета регулювання — цивільно-правові відносини з "іноземним елементом". Згадана властивість джерел права завжди викликає питання щодо їх юридичної сили. Так, у конституціях держав, інших нормативних актах звичайно закріплюється юридична сила норм конституції держави та актів, прийнятих на її основі, а також міжнародних угод. Питання щодо примату одних норм перед іншими, їх рівноцінності чи визнання як однієї юридичної системи закріплено в конституціях ФРН, Італії, Франції, Тунісу, Сенегалу, Португалії, Ірландії та ін. 1. Загальна характеристика джерел міжнародного приватного права Джерело права в юридичному значенні представляє собою об’єктивний у документальному вигляді акт правотворчості. Причому під об’єктивованістю розуміється не лише письмове вираження норм права, а і їх визначення у звичаї, тобто без формальної фіксації. Вивчення даної теми в рамках курсу міжнародного приватного права вельми актуально оскільки інтернаціональний характер відносин даної галузі потребує іноді застосування всіх форм права. Джерела права являють собою види форм вираження права зовні. Самі ці форми достатньо розроблені та досліджені в теорії права. Серед них виділяють: 1. Міжнародний договір. 2. Внутрішнє законодавство. 3. Правовий звичай. 4. Судову та арбітражну практику. 5. Доктрину в міжнародному приватному праві. 6. Уніфіковані норми міжнародного приватного права. Такі чотири основні форми права мають спеціальні ознаки, що характеризують їх природу. Але внутрішній зміст цих форм права зумовлено предметом правового регулювання галузі права. Першим видом форм права ми вказали правовий звичай. Він визначається як один з найбільш давніх різновидів соціальних норм. Значимість норм, закріплених у звичаї, покликала необхідність забезпечення їх реалізації з боку суспільства і держави. Звичай передував закону. Він і в даний час виконує функцію регулювання таких відносин, де втручання законодавця передчасно або небажано, чи можливість втручання чимось обмежена. Нерідко законодавець зводить звичаї в ранг правових, загальнообов'язкових, робить на них посилання в нормативно-правових актах. У міжнародному приватному праві звичай визнається повноправною формою вираження права, його джерелом. На такий вид джерел посилаються при регулюванні значного кола міжнародних приватноправових відносин. Іншою з зазначених форм права є нормативно-правовий договір. В умовах розвитку міжнародних зв'язків, збільшення обсягу контактів між державами, нормативні договори одержують усе більш широке поширення. У літературі відзначають наступні властивості такого договору: він містить норми загального характеру; добровільно укладається; у ньому виражена спільність інтересів, згода учасників по всіх істотних аспектах; принцип рівності сторін, правове забезпечення, взаємна відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання прийнятих за договором зобов'язань. У галузі МПрП нормативний договір широко розповсюджений і його вплив на зазначену галузь значно більше, ніж на будь-яку іншу галузь національного права. Відносно сучасною формою правового регулювання є нормативно-правовий акт. Особливості нормативно-правового акту містяться у його документальній визначеності, доступності для адресата, розпорядження в ньому чіткі і централізовано регулюють задане коло суспільних відносин. Нормативно-правовий акт визначається як виданий в особливому порядку офіційний акт правотворчості, документ компетентного органа, що містить норми права. Останньою із згаданих форм права є правовий прецедент, що являє собою рішення державного органа, яке приймається за зразок при наступному розгляді аналогічних справ. Найбільше поширення, як відомо, він одержав у системі «common law» – загального права таких країн як Англія, Австралія, Канада, Індія й ін. Деякі вчені виділяють його як джерело права в зв'язку з діяльністю Конституційного, Верховного Суду України і господарських судів, оскільки керівні роз'яснення цих державних установ впливають на вирішення спорів нижчестоящими судами. Відносно України необхідно зазначити, що ст.6 Основного Закону держави закріплює принцип поділу влади на три галузі: законодавчу, виконавчу і судову з метою недопущення переваг обсягу влади однієї з них відносно інших. Конституція України передбачає неприпустимість передачі законодавчих функцій до рук судової влади України. Ст. 75 Конституції України встановлює, що єдиним органом законодавчої влади в Україні є Парламент – Верховна Рада України[3, c. 45]. Керівні установи і роз'яснення вищестоящих судів за своєю природою відрізняються від судового прецеденту. І в іноземних країнах ступінь обов'язковості судового прецеденту залежить від положення суду, що розглядає конкретну справу, а також від положення суду, чиє рішення береться за зразок по аналогічній справі. Чим вище положення суду, тим він менш зв'язаний прецедентами. В Україні питання про даний вид форм права вже довгий час є спірними і стосується переважно розпоряджень Конституційного і Верховного Суду України. Присутність того або іншого джерела права і питома вага кожного з них не однакова у конкретній національній правовій системі і у різних її галузях. Це пов'язано із історичними особливостями розвитку систем права, їх видами, національними традиціями, у значній мірі економічними, політичними та іншими факторами. Крім того, для кожної галузі права притаманна особлива, лише їй властива система джерел. Види джерел права випливають із самого змісту суспільних відносин, у зв'язку із специфічністю яких виділяється і існує дана галузь права. Предмет регулювання і метод прямо визначають не лише склад і вид норм відповідної галузі законодавства, але і вид, а також об’єм форм вираження права. Тобто кожній галузі права відповідають визначені види норм права і, отже, види форм вираження права. У цьому явищі наочно виявляються особливості тих чи інших суспільних систем, різноманітність форм державного втручання в громадське життя. Так, наприклад, в України у сфері МПрП інститут трудових відносин за участю іноземного елемента найбільш розвинуто у міжнародних договорах, а от регулюванню відносин торговельного мореплавства де широко приймає участь іноземний елемент, присвячено кодекс України[1, c.50]. Безумовно, що відносини певного роду можуть успішно регулюватися за допомогою всіх чотирьох форм права (наприклад, торговельні), а відносини іншої природи (наприклад, кримінального права) – за допомогою переважно нормативних актів, і причому іноді відносно невеликою кількістю таких. В силу специфіки предмета галузі міжнародного приватного права, можна виділити особливості юридичних джерел цієї галузі. Що стосується відносин міжнародного приватного права, то оскільки вони пов’язані із регулюванням відносин між суб’єктами різних правових юрисдикцій, очевидно, що залежно від фактичних обставин можуть застосовуватися норми права тієї чи іншої держави, норми міжнародного договору, або звичаю. Тому, виходячи із специфіки предмету правового регулювання можна вказати на те, що всі визначені вище форми права можуть виступати джерелами міжнародного приватного права. Задля спрощення вивчення джерел МПрП досить умовно їх можна поділити на: - основні; - додатковi[4, c. 74]. До основних в такому випадку слід відносини такі джерела, які регулюють переважну більшість відносин міжнародного приватноправового характеру та визнаються у більшості країн світу. Отже – це мають бути внутрішнє законодавство держави, оскільки міжнародне приватне право є галуззю національної системи права, і міжнародний договір, оскільки законодавство розвинених країн визнає примат міжнародних договорів і сфера застосування уніфікованих норм міжнародних договорів досить широка. До додаткових джерел міжнародного приватного права слід відносити всі інші джерела права: міжнародний звичай, судовий прецедент, іноді автори вказуються і на правову доктрину як на джерело регулювання міжнародних приватноправових відносин[4, c.75]. У навчальних курсах і при науковому аналізі системи джерел тієї або іншої галузі права автори звичайно виходять з основного, закладеного в теорії права підходу, за допомогою якого джерела права досліджують за рівнями їх вертикального підпорядкування, чи за допомогою другого способу – окреслення системи джерел за горизонтальним чи предметним рівнем. В обох випадках спираються звичайно на предмет правового регулювання, вичленують із усієї сукупності джерел права ті, котрі регулюють відносини саме конкретної галузі права. Після цього у вже визначеному масиві джерел виділяють вертикальні і горизонтальні взаємозв'язки нормативних актів і підпорядкування одного іншому. Ми будемо дотримуватися аналогічного порядку оскільки він дозволяє розглянути усі види джерел визначеної галузі права, їх співвідношення і взаємоузгодження[6]. Джерела міжнародного приватного права мають свою специфіку. В галузі МПрП, а це відзначають усі без винятку фахівці, велике значення мають норми і правила, що передбачені в різних міжнародних договорах і угодах. У міжнародному приватному праві в порівнянні з іншими галузями національної системи права, міжнародний звичай приватного права як форма права також відіграє важливу роль. У зв'язку з «прикордонним» характером правовідносин, врегульованих міжнародним приватним правом, питання про застосування норм міжнародних договорів і міжнародних звичаїв до регулювання правовідносин зазначеної галузі більш актуально, ніж стосовно всіх інших галузей національної системи права. На сьогоднішній день ведеться дискусія про подвійність джерел МПрП України. На нашу думку, насправді, ця дискусія наштовхується на вирішення питання про співвідношення міжнародних договорів і національних джерел права[7, c. 34]. Нерідко в монографічних виданнях із міжнародного приватного права підіймають питання про комплексність джерел даної галузі права. Щодо комплексності джерел МПрП можна відзначити наступне. Вид законодавчого закріплення норм залежить від місця, займаного галуззю права у національній системі права, від складу норм цієї галузі, від набору інститутів і підгалузей. Система законодавства, несучи в собі суб'єктивний фактор нормативного закріплення права, не завжди відповідає галузі права. У літературі правильно відзначається, що галузі законодавства як і галузі права характеризуються тими ж типами системних зв'язків, структурою, цілісністю й об'єктивністю, тому існування галузей законодавства безпосередньо зумовлюється об'єктивною єдиною основою – галузями права, їх системою. Але ж, як справедливо відзначає П.Б. Євграфов, не можна говорити про те, що галузей законодавства рівно стільки, скільки галузей права. Тому звичайно виділяють галузі законодавства, адекватні однойменним галузям права і галузі комплексні. Останні являють собою спосіб існування і організації системи правових норм, вони, незважаючи на свою приналежність до яких-небудь інших галузей права, виділяються в комплексні галузі права. Міжнародне приватне право галузь законодавства саме і відносять до такого комплексного утворення. Норми міжнародного приватного права закріплені у актах різної галузевої направленості, різної юридичної сили, взагалі, у різних формах права. Тому цілком обґрунтовано називати МПрП комплексною галуззю законодавства[8, c.88]. Регулювання відносин, ускладнених наявністю іноземного елементу пов’язується із необхідністю застосування знань про іноземні правові норми, а зважаючи на різні історичні шляхи розвитку нерідко виникає питання про можливість застосування таких форм права, які в Україні не визнаються. І навпаки, може виникнути питання про вирішення невідповідності норм права України іноземним правовим приписам, наприклад, нормам Корану. Отже, зважаючи на існування в світі різних типів правових систем, до регулювання тих самих відносин можуть застосовуватися норми, закріплені в різних правових формах. Наприклад, одне і те саме правило закріплено в Законі України і визначено судовою практикою Індії, чи може, що такі правила не співпадають. Виходячи із положень вітчизняної правової науки до джерел міжнародного приватного права України відносять внутрішнє законодавство і міжнародні договори та звичаї. Спірним залишається питання про судовий прецедент, але виходячи із зазначених вище положень законодавча влада не може делегувати свої повноваження судам, вони не можуть приймати акти законодавства. Хоча, провідні настанови центральних судових органів суттєво впливають на правозастосовну практику в Україні. Якщо аналізувати джерела міжнародного приватного права іноземних країн, треба вказати, що система джерел галузі міжнародного приватного права дзеркально відображує особливості системи національного законодавства, тієї або іншої країні. Різну питому вагу в системі джерел МПрП кожної держави займають міжнародні звичаї і міжнародні договори. В країнах прецедентного права основним джерелом МПрП є судовий прецедент, хоча приймаються і спеціальні закони, велике значення приділяється правовій доктрині. Країнам романо-германської правової сім’ї притаманне закріплення норм МПрП у нормативних актах. У свою чергу, таке закріплення в різних країнах провадиться по-різному, шляхом детального автономного врегулювання міжнародних приватноправових відносин, або визначенням лише основних типів колізійних прив'язок. Відносини МПрП можуть регулюватися і низкою нормативних актів, що визначають правила поведінки суб'єктів в окремих сферах діяльності, інститутах[9, c. 21]. Система джерел МПрП у її вертикальному вигляді практично завжди являє собою встановлення незначної кількості норм у Конституціях, ці норми виступають скоріше принципами, напрямками розвитку законодавства. Детальне регулювання відносин проводиться в кодексах або законах, прийнятих на підставі і відповідно до Основного Закону держави. До системи джерел МПрП нерідко включають міжнародні договори і звичаї. Джерела, що мають міжнародну природу, завжди займають особливе місце в силу принципу верховенства норм міжнародного права над нормами національного права. Підсумовуючи сказане, треба вказати, що в Україні, відповідно до чинного законодавства, систему джерел міжнародного приватного права складають: внутрішнє законодавство України, (Конституція, окремі положення кодексів, закони, спеціально присвячені регулюванню цивілістичних відносин з іноземним елементом, закони, поодинокі положення яких присвячені регулюванню вказаних відносин), та міжнародні договори і звичаї. 2. Міжнародний договір у системі джерел міжнародного приватного права Практика регулювання правовідносин у договірній формі важлива для держав, оскільки норми міжнародних угод у більшості правових систем є основним джерелом регулювання питань, які належать до сфери міжнародного приватного права. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально створюються для врегулювання міжнародних невладних відносин. Зазначені угоди можна класифікувати за різними критеріями, зокрема за: предметом регулювання (зовнішньоекономічні, шлюбно-сімейні відносини, з авторського права тощо); видом норм, які містяться у них (колізійні, матеріально-правові, змішані); кількістю учасників (дво- та багатосторонні); суб'єктами, які створюють їх, чи під егідою яких вони укладаються (держави, їх союзи, міжнародні організації, наприклад, Співдружність Незалежних Держав, Міжнародна організація праці. Всесвітня організація охорони здоров'я (далі — відповідно СНД, МОП); ступенем потреби їх опосередкованості в законодавстві держав (потребують трансформації в національне законодавство або ж "самовиконувані", тобто такі, що потребують тільки національної норми-відсилання)[10, c.76]. У будь-якій державі більшість норм міжнародного договору застосовують до правовідносин унаслідок трансформації, тобто перетворення їх у норми внутрідержавного права. Форми здійснення трансформації передбачаються національним законодавством держав. До них належать, зокрема, ратифікація, прийняття актів про застосування міжнародного договору, видання іншого національного нормативного акта. У законодавстві України визначено принципи та правила дії міжнародних угод з її участю, чисельність яких щороку зростає. Значна їх частина стосується питань, що становлять предмет міжнародного приватного права. У цьому зв'язку актуальним є положення Декларації про державний суверенітет України від 16 липня 1990 p., яким вказано на застосування у нашій державі норм міжнародного права, що визнані нею (розділ IV). Це означає й застосування норм міжнародних угод. Відповідно до Закону України "Про правонаступництво України" від 12 вересня 1991 р. на території нашої держави діють акти, ухвалені Верховною Радою УРСР, оскільки вони не суперечать законам України, прийнятим після проголошення незалежності України (ст. 3). Наша держава підтвердила свої зобов'язання за міжнародними договорами, укладеними УРСР до проголошення незалежності України (ст. 6). Вона стала також правонаступницею прав та обов'язків за міжнародними договорами Союзу РСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки (ст. 7). Отже, з питань міжнародного приватного права діючими є певні міжнародні угоди, укладені свого часу СРСР та визнані у відповідній формі Україною. Вони будуть чинними, зокрема, до прийняття нових міжнародних угод із тих же питань. Підтвердженням цього є, наприклад, домовленість, виражена в Протоколі між Урядом України та Урядом Королівства Бельгії про правові основи співробітництва від 10 березня 1992 р. Ним передбачено, що угоди, укладені між СРСР і Королівством Бельгія, а також Бельгійсько-люксембурзьким економічним союзом, якщо вони не суперечать законодавству та інтересам України й Королівства Бельгії, будуть діяти до укладення двосторонніх угод, які регламентуватимуть їхнє співробітництво у галузях, що становлять взаємний інтерес. Меморандумом щодо подальшого застосування двосторонніх угод у відносинах між Україною і Республікою Австрія від 8 листопада 1993 p. вказані держави підтвердили свій намір врегулювати через обмін нотами двосторонні договірні відносини у нових умовах, що склалися після проголошення України незалежною державою відповідно до положень їхніх конституцій. Дй здійснення обміну такими нотами Сторони зобов'язались надалі застосовувати ті двосторонні угоди, які свого часу були чинними між Республікою Австрія та СРСР. Сторони також вирішили інтенсивно продовжувати взаємні консультації з метою з'ясування, які угоди й надалі будуть чинними, а які мають бути замінені новими[10, c. 78]. З багатьма державами Україна, ставши суверенною, уклала нові міжнародні угоди. Порядок їх дії на території України визначається, зокрема, Законом "Про міжнародні договори України" від 22 грудня 1993 р. Так, статті 7-10 встановлюють форми здійснення трансформації міжнародних угод, ст. 20 — порядок їх опублікування. До цих угод належать: 1. Договори про надання правової допомоги у цивільних та/чи сімейних і кримінальних справах. Норми цих договорів вказують обсяг правової допомоги, яка надається громадянам договірних держав та їх юридичним особам і полягає в зносинах центральних органів держав, таких як Міністерства юстиції, Генеральної Прокуратури, з метою використання нових процесуальних дій на території держави, наприклад, допит свідка, виконання рішення іноземного суду. Норми договорів відсилають до законодавства держави, яке слід застосовувати для вирішення питань про право- та дієздатність фізичної особи, правоздатність юридичної особи, обмеження в дієздатності або визнання особи недієздатною, визнання безвісно відсутнім, оголошення померлим і встановлення факту смерті, укладення, розірвання та визнання шлюбу недійсним, особисті й майнові стосунки подружжя, правові стосунки між батьками і дітьми, усиновлення, опіку й піклування, нерухоме та рухоме майно, зобов'язання з деліктів, спадкування, трудові правовідносини, визнання й виконання рішення суду. 2. Консульські угоди (статути) регламентують, зокрема, повноваження консула щодо правового статусу громадян України, майна, що знаходиться на території консульського округу. Так, Україною укладені консульські конвенції з Угорщиною 30 травня 1991 p., Румунією 3 вересня 1992 p., Росією 15 січня 1993 p., В'єтнамом 8 липня 1994 p., Корейською Народно-Демократичною Республікою 8 липня 1994 p., Болгарією 24 липня 1996 p., Молдовою 5 січня 1997 p., Грузією 14 лютого 1997 p., Азербайджаном 24 березня 1997 p., Туркменистаном 29 січня 1998 p., Узбекистаном 19 лютого 1998 р. та іншими державами. 3. Угоди, які спрямовані на регламентацію окремих інститутів міжнародного приватного права, розглядатимуться далі. Доречно зазначити, що найбільша кількість угод за участю України укладається з питань зовнішньоекономічної діяльності; взаємного захисту інвестицій; транспортних перевезень; авторського права. Нині для України характерним є укладення регіональних угод в рамках СНД[11, c. 49]. Розвиток договірного права привів до того, що на початку XX століття юристи пропонували розробити єдиний універсальний акт, застосовуваний до регулювання правовідносин у всіх державах. Цю місію мав виконати, зокрема, Кодекс міжнародного приватного права від 25 листопада 1928 р. Розроблений латиноамериканським юристом Бустаманте, він став відомий під назвою Кодекс Бустаманте. Його підписало 19 латиноамериканських держав, але чинним він став тільки у деяких державах. Норми зазначеного договору декларують національний режим у здійсненні прав іноземцями, які є громадянами держав-учасниць Кодексу. Договір регулює й інші загальні питання міжнародного приватного права, наприклад, застосування норм про публічний порядок. Врегульовані питання, пов'язані з місцезнаходженням фізичних та юридичних осіб, виникненням та припиненням їх право- та дієздатності. Кодекс містить норми про шлюбно-сімейні відносини, власність, зобов'язання, позовну давність, міжнародний цивільний процес. Оскільки ці норми не знайшли широкого застосування, зазначені питання сьогодні регулюються іншими міжнародними договорами. Після прийняття цього Кодексу було констатовано, що досягти всесвітньої уніфікації неможливо. Проте міжнародне співтовариство й до сьогодні шукає шляхи гармонізації та уніфікації норм приватного права. Зокрема, ефективною є праця у вузьких його сферах. Так, у 1976 p. датський вчений, професор О.Ландо запропонував підготувати Європейський Звід Контрактного Права (European Restatement of Contract Law). Ця ідея стала реалізовуватися шляхом створення документа за назвою "Принципи Європейського Контрактного Права"[12, c. 109]. У 1989 p. Європейський Парламент приймає резолюцію про початок підготовчих робіт, спрямованих на створення Європейського Кодексу Приватного Права. Запропоновано обмежити предмет регулювання майбутнього Кодексу тільки контрактами, квазі-контрактами, деліктами та речевим правом. У ньому не буде проводитися зовнішньої різниці між цивільним, комерційним та споживчим правом. Кодекс, принаймні на першому етапі його формування, не регулюватиме правовий статус фізичних осіб, не матиме норм сімейного та спадкового права. Європейський Кодекс Приватного Права поділятиметься на дві частини: Загальні принципи (сфера, загальні принципи, джерела, тлумачення) та Загальні положення (строки й позовна давність, правочини, представництво, речі та права, грошові вимоги, фідуціарні відносини, виконання, невиконання, залік, відповідальність тощо). Згадані "Принципи Європейського Контрактного Права" є першим кроком у напрямі створення зазначеного Кодексу. 3. Внутрішнє законодавство – джерело міжнародного приватного права Внутрішнє законодавство цілком логічно відносять до основних джерел міжнародного приватного права. У переважній більшості країн світу норми писаного права, як втілення односторонньої волі законодавця, регулюють значне коло суспільних відносин що виникають в межах території країни. Підходячи до розгляду внутрішнього законодавства як джерела МПрП треба зауважити, що термін „законодавство” в юридичній літературі вживається різними авторами неоднаково. Справа в тому, що терміном „законодавство” за звичай охоплюють і підзаконні нормативні акти, акти, які створюються діяльністю виконавчої влади, наприклад, Постанови Кабінету Міністрів, Укази Президента. Хоча, звісно, в такому разі виникає питання про те, як називати сукупність актів, народжених законодавчими органами. Ще С.Н.Братусь свого часу вказував на неможливість змішання двох зазначених типів сприйняття терміну „законодавство”. Не вдаючись до теоретичної полеміки, зауважимо, що під терміном „законодавство” логічним є розуміння сукупності лише кодексів та законів України, (Постанов Верховної Ради). Але практика, яка склалася у галузевих правових науках, вказує на те, що існує двоїстість розуміння терміну „законодавство” і ним охоплюють також підзаконні нормативні акти. Виходячи із такої практики, ми виводимо два сприйняття даного терміну: у широкому розумінні це сукупність всіх нормативних актів, які приймаються у односторонньому порядку і діють на території держави, а у вузькому, науковому сенсі, „законодавство” – це сукупність нормативних актів, прийнятих представницьким органом державної влади – Верховною Радою України[1, c. 34]. Зроблене зауваження має практичне підґрунтя. Справа в тому, що кодекси та закони України регулюють найбільш важливі для існування держави питання, основи правового устрою. А жодне колізійне правило не закріплюється на рівні нижче за законодавчий (у вузькому розумінні цього слова). Колізійне правило впливає на основи правопорядку. Залежно від вибору правово | |
| Просмотров: 768 | Загрузок: 19 | Рейтинг: 0.0/0 | |
| Всего комментариев: 0 | |